律师肖飒:持有比特币合法 撮合交易或构成非法经营罪

1评论 2019-03-11 08:33:42 来源:金色财经 作者:肖飒 今天,有人赚到飞起!(附实录)

  关于比特币场外交易是否合法合规的问题,业内一直有各种讨论,以飒姐的了解:出于对“区块链技术”的执着和对“通证未来”的看好,多数参与者和从业者的心态是掩耳盗铃式的纯乐观。为了平衡这种盲目,我们还是想从法律“红线”角度谈一点自己的观点,仅供参考。

  1 区别对待,偶发行为被容忍

  2013年,我国对于比特币本身的法律属性给出了明确界定:特定的虚拟商品,也就是说,类似网络游戏中的武器,虽然无法在物理上触摸,但承认其“财物”的地位。

  2017年10月1日实施的《民法总则》再次确认了虚拟财产受到我国法律的保护,既然拥有虚拟财产合法,那么,拥有其中的虚拟商品也是合法的(逻辑周延:母集合全部是A,母集合中的一部分构成的子集合也是A)。

  基于此,拥有比特币在我国是合法的,这一点毋庸置疑。然而,交换可不可以呢?我们认为,偶发的个体与个体之间的交换行为,当然合法。我国法律中的“所有权”,就包含“处分权”这一重要权利,如何处分是所有权人的私权利,其他人无权干涉。但是,如果将比特币当做一种类金融产品,以此为业,专门进行撮合和赚取差价的行为,则有可能涉嫌违法犯罪,具体而言,可能会涉嫌刑法第225条非法经营罪

  2 以交换比特币为业涉嫌非法经营吗?

  诚然,我们这里的“法律红线”指的就是刑法规定,既然所有赚大钱的办法都写在刑法里,那么,我们来看看刑法会怎样约束人的行为。

  刑法剥夺人的自由与生命,其最大的特点是谦抑性,即不随意出场,除非某人(含团队)或法人的行为触及了刑法所保护的法益。非法经营罪所保护的法益是市场经济秩序。违反国家市场经济管理法规,破坏市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为不被允许(张明楷《刑法学》)。

  由此可见,判断一个行为是否构成非法经营罪的重要前提是:有没有违反相应的经济管理法规。九四公告(即《关于防范代币发行融资风险的公告》)是否能被评价为管理法律法规值得商榷,我们认为其法律位阶较低,不足以成为入刑的前提条件。

  但是,飒姐与团队其他律师(前刑事法官)交流,他认为出于刑事政策的考虑,对于一些以兑换比特币为业,赚取差价,造成客户重大损失,引起严重后果的行为,不能排除按照刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”层报到最高法院,最终以“个案批复”的形式确定某一种行为构成犯罪。如上,此类行为的法律后果具有不确定性,个人偶发行为合法,以此为业的行为可能涉嫌非法经营等。

  出于刑事风险防控的角度,我们会建议某些“交易所”“平台”“社群”等能够考虑到触及红线的重大法律风险,在中国境内逐步减少相关业务,同时,对于团队关键人物进行程序法和实体法的辅导,起码不能再以“当法盲为荣”了。

  3 其他币种,面临更尴尬的局面

  观察现有案件来看,司法机关对于比特币、以太坊的态度比较明确,即法律上认为是特定的虚拟商品,是刑法意义上的“财物”。

  然而,对于其他一些主流币或者非主流的ICO、STO而来的虚拟币,法律界的认识趋于同频,即认定为非财物,也就是说在某些案件中,可能会认定为侵入计算机系统或者其他数据权类的违法犯罪。

  随着法律人对于类似业务的了解,近期也有了松动,对于各种矿机的法律定性相对稳定,在涉币案件中也开始使用“非法集资”、“诈骗”等进行处理。从现有案件看,对于介绍其他人买币,熊市之后币价狂跌引发举报的事件,在部分地区也有按照刑法第266条认定为诈骗行为

  如何将项目做实,还是广大区块链应用项目的“顽疾”,如果本来就是币圈背景,后从事虚拟币炒作、量化、做市、宣传、销售等,很有可能会被认定为违法行为,甚至有囹圄之苦。

  4 写在最后...

  本文无意对号入座哪些公司或团队,单纯就此行为本身进行法律探讨。我们也很困惑,对于场外交易到底能做到什么样的“频率”、“规模”、“程度”是否可以给个“法律边界”?

  出现法律事件后,如果层报到最高法进行“个案请示”,他们对于市场上这样的行为(信息撮合、直接做对手方等)到底怎么定性,是否会重点考虑当时的形势政策和金融消费者的合法权益,我们拭目以待。

  还是要提示诸位有情怀的理想主义者,在币圈和链圈创业,一腔热血还不够,要把仰望星空的头颅低下来,看看脚下的路。起码了解法律常识,知道法律程序,而不是满脑子美剧里的豪迈,港剧里的狗血。

  踏踏实实,把你的梦想落在实处,与君共勉。

关键词阅读:非法经营罪 非法集资 美剧 风险防控 撮合交易

责任编辑:Robot RF13015
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